Av. F. Ünsal Özmestik

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Sanığın ATM cihazına plastik düzenek yerleştirerek şikâyetçilerin kartının sıkışmasını sağlayıp, yardım bahanesiyle şifrelerini öğrendikten sonra bir vesileyle yakındaki büfeye göndererek, içinde bankamatik kartı bulunan plastik düzeneği yerinden alıp başka bir bankamatikten, şikâyetçilerin hesaplarından para çekmekten ibaret eylemlerini; ayrı ayrı TCK 141/1’deki “Hırsızlık” ve TCK 245/1’deki “Banka ve Kredi Kartının Kötüye Kullanılması” suçlarını oluşturduğuna karar verdi.

Sanıkların yukarıda bahsedilen eylemlerinden dolayı Sincan Asliye Ceza mahkemesi, Türk Ceza kanunun fikri içtima hükmünü uygulamamış ve sanıklar hakkında hem TCK 141/1 hem de TCK 245/1’den dolayı ayrı ayrı cezalandırmıştır. Yargıtay 11. Ceza dairesi ise, sanıkların temyiz nedenlerini yerinde görmemiş ve ilk derece mahkemesinin verdiği kararı onamıştır. Fakat Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 13.01.2010 gün ve 177761 sayılı itirazı üzerine, dosya Yargıtay Ceza Genel kuruluna çıkmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığın itirazını redderek dosyayı karara bağlamıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazını ve Ceza genel kurulunun kararını özetleyecek olursak;

Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığı itirazında somut olayın üç önemli noktasına vurgu yaparak çözülmesi gerektiği konusunda fikir öne sürmüştür. Buna göre; Öncelikle olayda Fikri içtima koşullarının mevcut olup olmadığının irdelenmesi gerektiği belirtilmiştir. ATM cihazına plastik düzenek yerleştirerek, kredi kartını ele geçirme fiili ile daha sonradan müştekilerin şifrelerini öğrenip parayı çekme eylemelerinde nihai amacının müştekilerin paralarını ele geçirmek olduğu belirtilmiştir. Somut olay başlangıcından itibaren sanıkların hedeflediği parayı alabilmek için önce ATM cihazına plastik düzenek yerleştirip ve bu şekilde müştekilere ait kartların sıkışmasını sağlayıp, sanığın çeşitli bahanelerle şifreyi öğrendikten sonra her iki kartı da ele geçirip, başka bir bankamatikten para çekmekten ibaret eylemlerindeki amacın bankamatik kartından para çekmek olduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmadığının açık olduğuna vurgu yapmıştır. Zira sadece kredi kartlarının alınması müştekiler açısından zarar oluşturmasına karşın, sanık açısından herhangi bir değer ifade ettiğinden söz edilemeyeceği, kaldı ki olaya bakıldığında bu kredi kartlarının bir başkasına satılmadığını ve bundan bir başka değer elde edilmediği açıklanmıştır. Cumhuriyet Başsavcılığın görüşüne göre; kartların ele geçirilmesi, hedeflenen fiilin işlenmesi için sadece vasıta olmaktan öteye gitmemiştir. Buna göre suçun dört kurucu unsurundan birisi olan ve manevi unsur olarak adlandırılan kastın da para çekmeye yönelik olduğu anlaşılınca, ortada birden fazla hareketi tek bir sonuca bağlayan bir fiilden söz edilmesi mümkün hale geleceği belirtilmiştir.

İkinci olarak; 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında sahte oluşturulan ya da üzerinde sahtecilik yapılan kredi kartının kullanılarak haksız kazanç elde edilmesi durumunda; eylemin daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı takdirde, anılan maddenin üçüncü fıkrasının uygulanacağı belirtilirken; bu eyleme göre daha hafif bir cezayı içeren her ne suretle olursa olsun ele geçirilen kredi kartının kullanılması durumunda birden fazla suçun oluşup oluşamayacağı sorusuna, ceza hukukunun, en temel değerlerinden birisi olarak benimsenen kanunilik ve hakkaniyet ilkesi sınırları içerisinde cevap aranması gerekmediği belirtilmiştir.

Tamamen sahte oluşturulan ya da üzerinde sahtecilik yapılan bir kredi kartının kullanılması durumunda anılan fıkranın uygulanabilmesi için daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçun oluşup oluşmadığı dikkate alınırken, kredi kartını bir şekilde ele geçirdikten sonra bunu kullanarak haksız çıkar sağlayan şahıs açısından iki farklı suçun oluşacağının kabul edilmesi halinde adalete aykırı sonuçlara varılması kaçınılmaz bir gerçektir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında; Bilişim hukukçularının, Yargıtay’ın 11. ve 9. Ceza dairelerin sürekli tartıştığı, “her ne suretle olursa olsun ele geçirme” sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğine de açıklık getirerek; “Olayların özelliği dikkate alınmadan soyut olarak kullanılan bir tercih hatalı sonuçların ortaya çıkmasına neden olabilir. O zaman somut bir olayla karşılaşan hâkim eylemin işlenmesinden sonraki davranışlar ile savunmayı birlikte değerlendirerek fikri içtimanın gerçekleşip gerçekleşmediğine karar verecektir. 5237 sayılı TCK’nın 245. maddesinin birinci fıkrasında eylemin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı ibaresine yer verilmemiş olması, suçların içtimainin geçersiz olacağı anlamına da gelmez” Şeklinde yorumlamıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı üçüncü sorun olarak; 765 sayılı TCK’nın 525/b maddesinin ikinci fıkrasında; bilgileri otomatik sisteme tabi tutmuş bir sistemin kullanılarak hukuka aykırı yarar sağlayan kimse cezalandırılırken, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde her ne suretle olursa olsun ele geçirilen kredi kartının sahibinin rızası hilafına kullanılarak yarar sağlanılması yaptırım altına alındığını ve her iki maddenin içeriğine bakıldığında; 765 sayılı TCK’nın 525/b maddesinin ikinci fıkrasının şekli suça daha yakın olduğu açıkça görülmektedir denilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kapsamlı itirazına rağmen Yargıtay Ceza Genel Kurulu Aşağıda bahsedilen gerekçelerden dolayı itirazı yerinde görmemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan asıl kural gerçek içtima olup “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olduğunu, Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ” kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edildiğini belirtmiştir. Bu durumun istisnaları ise suçların içtiması bölümünde belirlendiğini ve bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilerek verilen her cezanın bağımsızlığını koruyacağı söylemiştir.

Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, Yasa’nın 42. maddesinde; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmüne vurgu yapılarak, bu konuda doktrininde görüşüne yer verilmiştir.
“5237 sayılı Yasa’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği görülmektedir. Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu ile birlikte oluşabilecek diğer suçlara yasada öngörülen ceza miktarları da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, **************lık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak fail her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır. ( Veli Özer Özbek, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Bilişim Hukuku Konferansı, Yargıtay Başkanlığı, 2008, s. 108; Fahri Gökçen TANER, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80 )”

Bunun dışında doktrinde bu şekilde ki görüşe paralel olarak verilmiş emsal ceza dairelerinin kararlarından bahsedilerek aşağıdaki şekilde nihai karara varılmıştır.

“5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup, yasa maddesinde geçen “her ne surette olursa olsun” ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır.
Bu itibarla, sanığın eylemlerinin ayrıca hırsızlık suçunu oluşturmayacağına ilişkin Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında isabet bulunmamaktadır.”

Yargıtay Ceza Genel Kurlunun vermiş olduğu bu karar, Bilişim hukukçuları tarafından oldukça tartışılacağı şüphesizdir. Zira kredi kartları **************lığına ilişkin Yargıtay 9. ve 11. Ceza daireleri benzer olaylarda senelerce birbirinden farklı görüşte ki kararlara imza atmışlardır. Özellikle Suçun vasfının TCK’nın Bilişim Suçlarına özgü maddelerine mi girdiği yoksa Hırsızlık suçunun nitelikli hali olan Madde 142/2-e ya da **************lığın nitelikli hali olan 158/1-f bendine mi girdiği sürekli tartışılmıştır. Hatta bu konuda en son Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2009/11-193E. 2009/268K. Numaralı tartışmalı bir karara imza atmıştır. Fakat ilk defa Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer olayda sanıklar hakkında her iki ceza maddesinden ayrı ayrı cezalandırılmalarına ilişkin verilen kararı hukuka uygun bulmuştur.

Lakin somut olayda ki bu karara katılmak mümkün değildir. TCK’nın Banka ve Kredi kartlarının kötüye kullanılması başlığı altında ki 245. Maddesinin getirilmesinde ki asıl amaç sürekli farklı yollardan işlenebilen bilişim suçlarının önüne geçebilmektir. Fikrimce maddenin yanlış düzenlenmesi maalesef bu ayrımı ortadan kaldırmıştır. Madde’nin başında “başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne suretle olursa olsun ele geçiren” cümlesi yer almaktadır. Bu durumda kanun, kredi veya banka kartının ne şekilde hukuka aykırı olarak ele geçirildiğinin üzerinde durmamaktadır. Örneğin; bir kişinin cüzdanından kredi kartını çalıp, bir şekilde şifresini öğrenip ATM’den para çekmek eylemi ile bilişim sistemleri vasıtası ile havale ya da benzer şekilde kredi kartında ki parayı kullanmak eylemi aynı ceza maddesi ile cezalandırılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Somut olayda genel kurulun düştüğü en büyük yanılgı ise banka ve kredi kartlarına ilişkin özel bir düzenleme olmasına rağmen genel maddeyi de olaya dâhil etmesidir. Daha yalın bir ifade ile hem özel maddeden hem de genel maddeden dolayı ayrı ayrı ceza uygulanması hukuka uygun değildir.

Şayet olayda sanıklar, kredi kartını ATM cihazına bir cisim yerleştirerek veya her hangi bir şekilde ele geçirdikten sonra kartı kullanmadan yakalansa idi, işte o zaman TCK’nın 141. Maddesinde ki hırsızlık fiilinden dolayı cezalandırılabilmesi mümkün olabilirdi.

Sonuç olarak; her geçen gün yeni teknolojilerin ortaya çıkması ile birlikte, kredi kartları suçlarına ilişkin olayların değişerek artacağı şüphesizdir. Ancak Türk Ceza Kanununda ki Bilişim suçlarına dair düzenlenen maddelerin yeteri kadar açık olmaması ve özellikle 245. Maddenin genel suç tipinde ki maddelerle karıştırılması yüzünden mahkemeler arasında ki içtihat farklılıkları giderek artmaktadır. Bu sebeple uzun vadede Türk Ceza Kanunda ki bilişim suçlarına özgü bu hükümlerin tekrardan gözden geçirilerek, özellikle genel suç tiplerinin nitelikli halleri ile çatışmayacak şekilde yeniden kaleme alınması gerekmektedir. Kısa vadede ise Yargıtay’ın bu eleştirilere kulak vererek farklı içtihatları birleştirme yoluna gitmesinin artık zamanı gelmiştir.

Kaynak: http://www.bilisimhukuk.com/2011/05/kredi-kartiyla-islenen-suclarda-cift-ceza-verilebilecek/